「最高院典型案例」之一：如何认定股东已“竭尽公司内部救援”

按：从今日起，诺亚舟法缘精选一批最高院精品案例，这些案例均系各巡回法庭近年公布（本公号公布时做了部门改编）。因各巡回法庭类似铁路警员，各管一块/一段，实际上这些案例并没有在更大的规模内发挥作用。现刊发于此，希望对列位从事执法实务及理论研究的朋侪有所裨益。

如果您以为这些案例有价值，您可以收藏或转发，以便更多的朋侪看到。所谓送人玫瑰，手留余香……正文如下：裁判要旨 执法不会要求当事人徒为毫无意义之行为。对于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条有关股东提起代表诉讼，须以先行书面请求公司监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而无果为前置法式的划定，应当认为其所针对的是公司治理形态的一般情况；对于确属股东申请无益即客观事实足以讲明公司监事会或监事、董事会或执行董事不行能接受股东的上述申请的情况，应当认为已经“竭尽公司内部救援”，公司法的本意并不要求这种情况下的股东代表诉讼仍然要经由“书面请求公司机关起诉”这一前置法式。在此场所，应当允许切合条件的股东直接提起股东代表诉讼。

案情简介 广东嘉莉诗（国际）服装有限公司（以下简称嘉莉诗公司）共有陈二和何栢强、罗顺兴三名股东，陈二持有50%的股份，何栢强、罗顺兴持有50%的股份并划分担任公司的董事长和监事，公司不设董事会和监事会。2014年8月，陈二以嘉莉诗公司股东身份向佛山市中级人民法院起诉称：公司股东何栢强、罗顺兴等恶意勾通转让嘉莉诗公司持有的天奥公司的股权，侵占嘉莉诗公司巨额资产，严重损害嘉莉诗公司及股东的正当权益，现天奥公司的主要资产正处在拍卖法式中，情况紧迫，请求讯断：1．何栢强、罗顺兴转让天奥公司股权的行为无效，打消因该转让行为发生的工商变换挂号，将天奥公司100%的股份变换挂号到嘉莉诗公司名下；2．何栢强、罗顺兴等人立刻向嘉莉诗公司返还天奥公司的公章、财政章、营业执照、组织机构代码证、税务挂号证等所有印章及证照原件；3．何栢强、罗顺兴等人向陈二赔偿损失8000万元。何栢强、罗顺兴答辩辩认为：陈二不是天奥公司的股东，其购置嘉莉诗公司股份也未向原股东支付对价，不具备诉讼主体资格；嘉莉诗公司在本案中的汇款行为与陈二无关，何栢强、罗顺兴转让股权行为是正当的，也没有损害公司利益；陈二提的起诉不切合执法划定，应予驳回。

一、二审经审查认为，《公司法》）第一百五十一条对股东代表诉讼举行了明确划定，股东提起股东代表诉讼前须经“用尽内部救援”的前置法式，即在公司产业遭受不正当行为损害时，股东不行以直接代表公司提起诉讼；股东提起代表诉讼前必须首先将诉讼事项见告公司并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼，只有在公司怠于行使或者不行使诉权时，股东才可以行使代表诉讼权利。本案中，不存在《公司法》第一百五十一条第二款划定的“情况紧迫，不立刻提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的”情况，亦没有证据显示陈二在起诉前曾就本案所主张的请求事项书面请求过嘉莉诗公司的监事或执行董事向人民法院提起诉讼。因此，在现阶段陈二未举行公司内部救援的前置法式的情况下，提起本案诉讼尚未切合起诉条件。

据此，一、二审裁定驳回了陈二的起诉。陈二不平上述生效民事裁定，以何栢强、罗顺兴不行能接受其关于起诉的请求、其无须经由“公司内部救援”的前置法式为由，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院第一巡回法庭经审查后，决议由本院提审该案。争议焦点 陈二所提起的本案诉讼是否须经由“竭尽公司内部救援”的前置法式，对其起诉应否受理。裁判效果 合议庭牢牢联合本案详细事实，对《公司法》第一百五十一条划定的“前置法式”的明白与适用问题举行了深入的分析研究，认为对于本案这一特别情况，即已经明知纵然原告股东在起诉前要求有关公司机关提起诉讼，但公司机关定将予以拒绝的情况，应当视为已经竭尽了公司内部救援的途径。

公司法的本意并不要求这种情况下的股东代表诉讼仍然要经由“书面请求公司机关起诉”的前置法式。遂裁定打消一、二审裁定，指令一审法院受理并审理本案。讯断思路 《公司法》第一百五十一条确立了股东代表诉讼（派生诉讼）制度。

这对强化和维护股东职位和权利、停止公司治理人员滥用职权、确保公司利益与生长以及维护社会经济秩序确有重大意义。但一般来讲，公司是独立于股东的法人实体，公司的谋划治理包罗自身民事权利的维护均属于其意思自治的领域，应当通过公司机关的自主意志实现。所以，为了追求公司自治与股东利益的平衡，防止股东滥用诉权，确有须要对代表诉讼设置先经公司机关自行矫正或维权的前置法式，即《公司法》第一百五十一条第二款划定的股东提起代表诉讼前，应当书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事向人民法院提起诉讼，在监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝起诉或者三十日内未起诉的情况下，股东方可提起诉讼，同时划定了以“情况紧迫”之情形作为这一条件限制的破例（前置法式的宽免情形）。

但现实生活中除了存在对于“情况紧迫”情形难以掌握和认定的问题外，还经常遇到原告股东难以向公司机关提出书面请求的尴尬境况，好比诉讼工具是董事或董事会，而提出起诉主张的股东自己又是监事，其应当如何提出书面申请？尤其是一些有限责任公司，内部治理结构不完善，没有董事会、监事会，甚至如本案中的嘉莉诗公司，被诉的工具自己划分是公司唯一的执行董事和监事，“书面申请”显然没有意义。对此，有的法官认为在此情况下无须经由“前置法式”，法院应当受理原告股东的起诉；而有的法官则认为公司法并没有就上述情形下的起。

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